ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

Por: Aldair Lizárraga

 

Es un tema que vemos ha estado abarcando muchas dimensiones del derecho actual, esto es, va relacionándose al quehacer jurídico diario por lo que otorga una nueva perspectiva al análisis interpretativo e integrador del derecho.

Tratar de explicar el Análisis económico del Derecho es  particularmente difícil puesto que ciertamente bajo  este título  se engloban diferentes  aproximaciones  al  fenómeno jurídico,  unas  de  carácter  descriptivo  y otras  de  carácter  normativo.  Antes de  entrar  a analizar con precisión el significado del análisis económico del Derecho, quiero realizar unas puntualizaciones previas acerca de la necesidad de superar, desde  el  análisis económico, algunas de las insuficiencias tradicionales de la ciencia jurídica dominante  en  la cultura continental durante los últimos años.

Es  sabido  que  el  análisis  económico  concibe  al  individuo  como  hombre
económico, es decir, como agente racional maximizador de su bienestar, en un contexto caracterizado por la escasez de recursos. Creo que sería un error reducir el hombre jurídico al hombre económico, pero esa salvedad no debe ser óbice para que reconozcamos que, en muchas ocasiones, los individuos en relación con el Derecho se comportan como agentes racionales maximizadores de su  bienestar; lo cual va a querer decir que el comportamiento jurídicamente relevante de los individuos en ocasiones vendrá determinado no tanto por razones morales, como por razones prudenciales; asimismo, implicará que los individuos responden a incentivos, es decir, que si su entorno cambia de tal modo que pueden mejorar su nivel de bienestar modificando sus pautas de conducta, éstos lo harán.

En tanto las normas jurídicas supongan variaciones del entorno,  los  individuos variarán  su  comportamiento,   en función de lo que requiera la maximización de su bienestar.

Como ya se menciono sin duda hay un enfoque normativo teorico y practico esto a fin de dinamizar el significado de este termino y adentrarnos a una doctrina totalmente nueva y con enfoques convencibles a ojos de la nueva reforma que enfrenta nuestro ordenamiento jurídico pues como sabemos el derecho va evolucionando constantemente y adaptandose a la realidad en que vive un estado.

El Análisis Económico del Derecho es considerado por muchos como el desafío intelectual más importante dentro del estudio del Derecho en las últimas décadas, incorporando una nueva forma de estudiar los problemas jurídicos a través de la aplicación de los conceptos y las herramientas que entrega la teoría económica. Los conceptos económicos, dentro de esta perspectiva, se aplican para explicar y para clarificar cuestiones legales, ayudando a determinar cuáles son las estructuras de incentivos y desincentivos que generan diversas normas legales, pero ya no sólo en materia de antimonopolio y regulación, sino también referentes a una amplia gama de cuestiones consideradas de no mercado, como son la responsabilidad, los contratos, la justicia civil y criminal, los delitos y las penas, el derecho de familia, entre otras.

El Análisis Económico del Derecho ha influenciado la legislación, la actividad jurisdiccional y los estudios del Derecho en distintas partes del mundo. En efecto, casi todas las Universidades norteamericanas y un gran número de Universidades europeas han organizado programas conjuntos de docencia e investigación sobre esta materia. Asimismo, un número importante de revistas especializadas le dedican un espacio importante a los trabajos de Análisis Económico del Derecho.

Ahora nos centramos a una rama del derecho en la que se aplica el AED.

-Respecto al ámbito penal:

Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley!  se dice. Y entonces comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios, discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como resultado una nueva ley.

Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa estar desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco, confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un todo.

Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas veces el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad recae también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.

Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una buena.

-Respecto al mercado:

En un trabajo clásico[1], RONALD COASE realizó una serie de proposiciones analíticas que luego fueron llamadas "El teorema de Coase" y que pueden resumirse de la siguiente manera:

En un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de costes de transacción, las partes arribarán a una solución eficiente. De ello se deduce que el Derecho está enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia perfecta: debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva, reducir los costos de transacción.

Cuando ello no es posible y los costos de transacción son tan altos que dificultan la solución del mercado, el Derecho debe proveer una solución, pero ésta debe ser modélicamente fundada en la lógica de lo que harían dos sujetos negociando libremente.

Le da sostenibilidad a la multifuncionalidad del derecho porque es una base teórica que tiene el del enfoque narrativo que se le da a un texto normativo teniendo en cuenta también el ámbito practico.

OBJETIVOS:

 

La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores.

Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.

Entonces llegamos a la formulación  

En ese sentido ¿LA ECONOMÍA IMPACTA AL DERECHO O EL DERECHO IMPACTA A LA ECONOMÍA?
En realidad ocurren las dos cosas. La economía determina como se establecen y funcionan muchas instituciones jurídicas- Pero a su vez el Derecho impacta en la economía. Un sistema en el que las reglas legales no permiten proteger la propiedad o no llevan a que se cumplan los contratos, tendrá una performance económica menor que otro en el que esas instituciones. Y eso lo demuestran todos los estudios que se han hecho sobre el particular. Justamente el AED nos ayuda a entender cómo se forman y funcionan esas instituciones.

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[1] COASE, Ronald, "The problem of social cost", Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of Chicago Press.-